18 mayo 2011

Contratación pública inclusiva en Colombia

Aunque cada vez es más común encontrar literatura y documentación que promueve y avoca por el establecimiento de parámetros de Responsabilidad Social Empresarial, como criterios de selección en la contratación pública [1], e incluso experiencias normativas que en el contexto internacional buscan llevarlo a la práctica [2], no ocurre lo mismo con la que bien podemos dar en llamar, contratación pública inclusiva.

En ambas materias, el desarrollo legislativo colombiano ha sido hasta ahora incipiente [3] (por no decir que nulo). Sin embargo, en lo que tiene que ver con esta última, parece que el estado de las cosas esta pronto a cambiar, tímida, pero radicalmente.

Hace un par de semanas me di un tiempo para leer el proyecto de ley (218 de 2011 en Senado y 179 de 2011 en Cámara) de lo que —seguramente será— el Plan Nacional de Desarrollo 2010 - 2014 [4]. Dentro de su texto (siguiendo quizá la proposición que el propio Plan hace de establecer como eje transversal para la consecución de una "prosperidad democrática", la "innovación en las actividades productivas nuevas y existentes, en los procesos sociales de colaboración entre el sector público y el sector privado y, en el diseño y el desarrollo institucional del Estado"), encontré que el artículo 30 establece lo siguiente:

"Artículo 30. Promoción del desarrollo en la contratación pública. El artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 quedará así:

Artículo 12. Promoción del desarrollo en la Contratación Pública. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 13, 333 y 334 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional definirá las condiciones y los montos de acuerdo con los compromisos internacionales vigentes, para que en desarrollo de los procesos de selección, las entidades estatales adopten en beneficio de las Mipymes, convocatorias limitadas a estas en las que, previo a la Resolución de apertura del proceso respectivo se haya manifestado el interés del número plural de Mipymes que haya sido determinado en el reglamento.

Asimismo, el reglamento podrá establecer condiciones preferenciales en favor de la oferta de bienes y servicios producidos por las Mipymes, respetando los montos y las condiciones contenidas en los compromisos internacionales vigentes.

En todo caso, se deberá garantizar la satisfacción de las condiciones técnicas y económicas requeridas en la contratación y, realizarse la selección de acuerdo con las modalidades de selección a las que se refiere el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

De igual forma, en los pliegos de condiciones las entidades estatales, dispondrán, de mecanismos que fomenten en la ejecución de los contratos estatales la provisión de bienes y servicios por población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración y, sujetos de especial protección constitucional en las condiciones que señale el reglamento; siempre que se garanticen las condiciones de calidad y cumplimiento del objeto contractual.

(...)"

¿Qué dice la norma vigente?

El artículo 30 de la ley 1150 de 2007 que busca ser reformado por el Plan, establece que, conforme lo reglamente el gobierno nacional, las entidades estatales podrán llevar a cabo procesos de contratación pública limitados a las MiPymes (y a "grupos marginados o discriminados que se asocien bajo esta modalidad"), pero solo dentro de un marco restringido por cuestiones geográficas (empresas domiciliadas en el lugar donde se llevará a cabo la ejecución del contrato) y en razón de la cuantía.

El estado como gestor y parte de negocios inclusivos

Hecha la comparación entre ambos textos, queda en evidencia que el Plan apuesta por introducir en la contratación pública colombiana, un marcado ingrediente de inclusión económica y social, y lo hace apuntando en dos direcciones:

La primera: pese a representar más del 99% de los negocios formalmente consituidos, y de generar el 80,8% de los puestos de trabajo en el país, las MiPymes se han convertido en un sector, consuetudinariamente marginado de la contratación pública. Con la reforma que se tramita, no solo se mantendría la posibilidad de establecer convocatorias limitadas a ellas (dejando la decisión de restringirlas territorialmente a la potestad de la entidad contratante, y no como un imposición legal establecida), sino, por sobre todas las cosas, se abre la puerta para que en los demás procesos de selección, se establezcan prerrogativas en favor suyo.

La segunda: en una línea de acción todavía más cercana al ideario de los Negocios Inclusivos, el Estado asumiría un rol más proactivo en la inclusión, a través de los procesos de contratacion estatal, de colectivos que son víctimas de una sabida y pública situación de discriminación y vulnerabilidad en la realidad económica y social colombiana. Algo completamente diferente a la simple e intrascendente mención que de estos grupos hace hoy, el artículo 30 de la ley 1150.

Sin embargo... todo depende

Aunque pueda sonar a cliché, es una aclaración sana; pues el verdadero impacto que esta reforma pueda o no tener en la contratación pública, dependerá de cómo y cuándo el gobierno nacional afronte y reglamente la materia.

Entre los puntos a tener en cuenta, sin duda uno de los más relevantes, y al que el gobierno deberá prestar especial atención, será el establecimiento de los criterios que permitirán determinar que un empresario (persona natural o jurídica) pertenece o no, a alguno de los sectores sociales a los que se pretende conceder un trato preferencial: ¿Se tendrían como viables por igual las propuestas presentadas por un solo reinsertado (a través de una EU o una SAS, por ejemplo), la allegada por una sociedad empresarial constituida por un grupo de ellos, y la de una persona jurídica en la que solo uno o algunos de los socios lo sean? ¿Qué entidad estatal estará a cargo de certificar que un empresario corresponde a cualquiera de los sectores marginados descritos en la norma?... y estas son solo dos de las muchas preguntas que pudieran presentarse.

Por eso, aunque mal nos pese, solo queda decir... amanecerá y veremos.

Addenda

En dos ocasiones el texto de la reforma establece como condicionante a su propia reglamentación, "los compromisos internacionales vigentes". ¿Cual es el trasfondo de esta aclaración para que sea necesaria hacerla? ¿Acaso hay una parte de los TLC suscritos o por suscribir que todavía no hemos entendido bien?

Si alguien sabe las respuestas, bienvenidas sean.


Notas:

1. Pueden verse como ejemplos: "Adquisiciones sociales. Una guía para considerar aspectos sociales en las contrataciones públicas", publicado por la Comisión Europea; lo mismo que el cuaderno sobre "Responsabilidad empresarial y contratación en el sector público", de Forética.

2. Un par de notables referencias sobre este particular son, la ley de RSE en la CCAA de Extremadura en España (art. 16, numeral 1, literal a); y la ley de contrataciones públicas en Venezuela.

3. Yo personalmente conozco solo dos casos en los que la legislación colombiana relaciona entre si, prácticas de RSE y contratación pública: Uno, es el numeral 5.7 del artículo quinto del Decreto-Ley 1760 de 2003. Sin embargo, tengo que admitir que no tengo del todo claro si se trata de un condicionante previo a la concesión de los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos, o de un requisito ex post. El otro —y esta es una interpretación muy personal—, es el inciso primero del artículo 2, de la recientemente declarada inexequible ley 1382 de 2010.

4. Para entender lo que es el "Plan Nacional de Desarrollo", basta con darle una ojeada a los artículos 339 a 341 de la Constitución Política Colombiana.

3 comentarios:

  1. Gracias Carlos por compartirnos detalles sobre este tema. Como contaba en un post en NextBillion en Español también se plantea el componente de negocios inclusivos en el marco de tres líneas de acción: Política integral de desarrollo y protección social, Promoción Social y Políticas diferenciadas para la inclusión social.
    El tema de las compras públicas inclusivas me parece realmente importante, es una acción que puede llevar a promover desde el Estado la formación de ese mercado particular que promueven los negocios inclusivos ; valga decir que ese mercado particular se diferencia del mercado ultraliberal que ejerce su violencia justamente contra los excluidos (los “pobres”) .
    Me sumo a tu posición precavida: amanecerá y veremos. Claramente no basta con desarrollar convocatorias enfocadas a las pymes, hay que asegurar un ecosistema que permita que esta pymes alcancen estándares de calidad y competitividad. Me surgen muchas inquietudes: ¿Qué tanto sabemos de los alcances y resultados de los programas de generación de ingresos y enseñanza para el trabajo que se ofrecen a las comunidades excluidas (“pobres” y desplazados, por ejemplo?. ¿Cuáles serán los efectos en el corto y mediano plazo poner a competir entre sí, en convocatorias públicas, a las formas organizativas de las que participan los más pobres?. ¿Cómo se garantizará que efectivamente los que más lo necesiten accedan a las convocatorias? . En un país con tantas experiencias de avivatos que ponen su interés personal por encima del interés de los desfavorecidos, es una inquietud legítima.

    Hay muchas aristas en el tema que planteas. Habrá que estar pendientes de la reglamentación respectiva.

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  2. Querida Jenny:

    Gracias por tu comentario, especialmente porque amplía enormemente el contexto dentro del cual fue pensado el post.

    No había caído en la cuenta, pero sin duda sería en extremo valioso que de llegar a hacerse realidad, estos procesos se llevaran a cabo junto con un seguimiento juicioso, y una medición competente de sus impactos (económicos, sociales y ambientales) tanto en los mismos empresarios, como en la sociedad en general.

    ... por supuesto que tus inquietudes son más que legítimas, bien sabes que tristemente es máxima en nuestro país, aquello de "hecha la ley, hecha la trampa". Esperemos que de reglamentarse algún día este artículo (doy por descontado que al final del camino, cuando el Plan sea sancionado por el presidente, seguirá allí), no se lo haga a la ligera.

    (¿Te imaginas a un "nule"empresario buscando al amigo del primo del portero del edificio que vive en un barrio estrato 1, comprando su necesidad por tres monedas para simular su inclusión en una sociedad empresarial?... ¿Te imaginas el carrusel de corrupción que se podría generar si se usa el SISBEN como elemento calificatorio sin tomar las precauciones del caso?... ¿Te imaginas las consecuencias que esto último podría acarrear para los más necesitados con respecto a su situación frente al sistema de seguridad social integral?... Amanecerá y veremos.)

    Gracias de nuevo por tu comentario. Ya sabes que tu opinión y tu visita por aquestos lares, son más que bien recibidos ;)

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  3. Hablando de contratación publica.
    Esto les puede interesar
    http://arggus.co/portfolio/licitour/
    Licitour: Boletín de oportunidades

    Saludos,

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