Pocos son los fallos que el máximo tribunal constitucional colombiano ha proferido que tengan alguna relación explícita con el tema de la Responsabilidad Social Empresarial. Entre ellos, la sentencia de tutela T - 247 del año 2010, sin duda cobra una especial relevancia.
I. EL CONTEXTO GENERAL DE LA SENTENCIA
El fallo fue consecuencia de la acción de tutela (recurso de ámparo) presentada por Carolina Pascuas, en contra de la Empresa Colombiana de Petróleos (ECOPETROL), por considerar que sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y al trabajo, habían sido vulnerados al habérsela desestimado para ser contratada laboralmente por su condición de mujer, y cuyas pretensiones habían sido ya negadas en primera y segunda instancia.
II. LA INCLUSIÓN DE LA RSE EN EL FALLO
Conforme uno se va adentrando en el texto de la sentencia, se puede dar la libertad de presumir que el desarrollo de la misma estaría enmarcado por el análisis de, por un lado, el derecho a la igualdad y la prohibición general de discriminación dispuestas por la Constitución Política Colombiana; y por el otro, de las condicionantes objetivas que en determinados casos hacen tolerables ciertas especies de discriminación (particularmente en materia laboral y de género), y su correlación o no, con los hechos que dieron origen a la acción de tutela. Sin embargo, para los miembros de la Sala Octava de Revisión de la Corte, además de los elementos anteriores, se hizo necesario tocar un tema más: el sentido de la responsabilidad social empresarial.
i. ¿Por qué?
Desde el punto de vista fáctico, porque el proceso de selección del cargo para el que pretendía ser contratada la accionante, formaba parte de un proyecto de RSE llevado a cabo por ECOPETROL*. Ahora, desde lo estrictamente ligado al análisis jurídico, habrá que simplemente suponer que para la Sala de Revisión fue oportuno inluir el tema como parte del
obiter dictum del fallo, pues al final, las manifestaciones hechas en torno al mismo, no fueron consecuencia de excepciones planteadas en tal sentido por la parte accionada**, ni tampoco tuvieron injerencia alguna en la
ratio decidendi de la sentencia***.
ii. ¿Qué dijo la Corte?
Transcribo:
"En efecto, los programas de responsabilidad social responden a la necesidad de que la empresa, en cuanto sujeto que actúa al interior de la sociedad, sea partícipe del desarrollo y promotor del bienestar del sujeto colectivo en que se lleva a cabo su actividad. En otras palabras, al ser la empresa un actor que se involucra en una determinada comunidad; cuyas acciones pueden repercutir positiva y negativamente en dicha comunidad; cuyo poder se manifiesta en los aspectos financiero, político, social, ambiental, laboral, entre otros; y cuya capacidad de acción es de las mayores al interior de las comunidades en que se encuentra, surge una amplia variedad de posibilidades de acción con miras a que la empresa repercuta de manera positiva en la comunidad o comunidades en que desarrolla su actividad.
La responsabilidad social no consiste únicamente en ser consciente de dicha posibilidad, sino de asumirla con compromiso social, encaminando esfuerzos a que, en ejercicio de su capacidad de acción, parte de las actividades desarrolladas por las empresas tengan como objetivo principal la promoción del bienestar social de la comunidad. (subrayado fuera de texto)
La responsabilidad social como principio de acción empresarial viene a complementar, y a enriquecer, el que hasta ahora había sido el núcleo teleológico de su actividad: el ánimo de lucro. La idea de que la empresa es uno de los principales actores dentro de una comunidad y de que su actividad debe ser un instrumento de mejora social, de protección al medio ambiente y de respeto de los derechos fundamentales, entre otros elementos de construcción social, ha animado la consolidación de principios que guían la construcción de parámetros de responsabilidad social para las empresas."
Dicho lo anterior, y tras describir de manera general en qué consiste el Pacto Global de las Naciones Unidas (
del cual ECOPETROL es firmante), así como los diez principios que lo integran, la Corte continúa:
"Se observa que los principios enumerados responden a criterios muchas veces coincidentes con imperativos éticos del Estado liberal y, más aún, del Estado social de derecho, en cuanto son el reflejo de valores –entendidos aquí como objetivos- de la organización estatal y, por tanto, elementos que resultan perfectamente coherentes en la actividad de sujetos privados.
Al respecto vale la pena aclarar que no obstante lo beneficioso para una sociedad pueda ser la implementación de dichos principios, no puede perderse de vista que se está ante manifestaciones cuyo seguimiento, en cuanto incluidas en el Pacto Global y no en un instrumento vinculante, resulta voluntario por parte de los sujetos encargados de aplicarlas y, por consiguiente, depende del compromiso y posibilidad de autoevaluación que en material(sic) social tengan los actores llamados a involucrarse en esta específico ámbito.
Sin embargo, que el Pacto Global de las Naciones Unidas no sea un instrumento obligatorio no debe hacer perder de vista dos elementos esenciales del análisis: i) que contiene elementos incluidos en la regulación constitucional del Estado colombiano y, por consiguiente, que resultan vinculantes en cuanto normas de naturaleza constitucional; y ii) que su manifestación tiene una gran utilidad en cuanto refuerza, resalta y orienta el contenido ético que dichas prácticas involucran y, por tanto, resultan definitorias de la identidad de los actores estatales, empresariales y comunitarios que las llevan a cabo, así como de la moral social -en cuanto costumbres, mores- que resulta coherente con la esencia de un Estado con núcleo social. (subrayado fuera de texto)
Con referencia al caso que ahora ocupa a la Sala, debe señalarse que la coincidencia de elementos constitucionales, de responsabilidad social, de ética empresarial y de construcción de la moral social son motivo más que suficiente para que empresas como ECOPETROL involucren como una de las prácticas en que se manifiesta el ejercicio de la responsabilidad social el respecto de los derechos humanos a través de la transparencia en su actuar. Resulta importante resaltar el elemento transparencia en el desarrollo de comportamientos que protegen los derechos humanos, ya que las prácticas encubiertas o de vulneración indirecta son formas muy comunes de desconocer garantías fundamentales en el actuar empresarial.
Verbigracia, en el aspecto laboral, el sexto principio consagra expresamente la abolición de prácticas discriminatorias en materia de empleo y ocupación, resaltando la gran importancia que tiene para el mundo empresarial erradicar prácticas que no tienen ningún sentido en el contexto de una economía globalizada, por cuanto privan a las empresas de un clima de tolerancia y pluralidad, que las hagan más acordes y les brinden oportunidades de inserción en una economía de mercado cada vez con mayor pluralidad de actores. Desde el punto de vista del empleado, la discriminación lo aísla de la esfera de la comunidad, generando situaciones que desconocen los parámetros mínimos de dignidad humana en que deben desarrollarse las relaciones entre individuos. Al respecto las Naciones Unidas han establecido que en el ámbito de las empresas:
"La discriminación puede surgir en una gran variedad de situaciones relacionadas con el trabajo. Entre ellas se encuentra el acceso al empleo y a determinadas ocupaciones, a la formación y a la orientación profesional.
(…)
La discriminación puede producirse de variadas maneras, tanto en el momento de acceder al empleo como en el propio tratamiento dispensado a los empleados una vez incorporados a sus puestos.
Puede ser directa, cuando las leyes, normas o prácticas citan explícitamente una razón como el sexo o la raza para denegar igualdad de oportunidades. Lo más común es que la discriminación se realice de forma indirecta y que surja cuando las reglas o prácticas tienen apariencia de realizarse con neutralidad cuando, de hecho, conduce a exclusión.
Esta discriminación indirecta a menudo existe de manera informal en las actitudes y en las prácticas y si no se combate puede llegar a perpetuarse en las organizaciones. La discriminación también puede tener raíces culturales que demanden un acercamiento individual más específico"(#).
Este enfoque de la discriminación laboral se presenta desde la óptica de la responsabilidad social empresarial y, por consiguiente, resalta lo negativo que puede ser para la práctica empresarial este tipo de políticas. Dicho enfoque debe distinguirse del enfoque constitucional, que dentro de un Estado social de derecho resalta su contradicción con los parámetros más elementales de protección que debe garantizarse a las personas. Ambos, antes que enfoques contradictorios, resultan compatibles y complementarios, en cuanto involucran, con fundamentos conceptuales distintos, el mismo telos: la eliminación de prácticas discriminatorias en el empleo y la ocupación en el actuar empresarial.
Este ejemplo sirve para resaltar lo positivo que resulta la participación en programas de responsabilidad social por parte de los actores con influencia en la sociedad y, más específicamente, en las comunidades donde actúan las empresas involucradas; adicionalmente, ha de resaltarse el papel protagónico que juegan el compromiso, la responsabilidad y la transparencia de cara a las comunidades destinatarias de los mismos. Por esta razón, programas como el de responsabilidad social empresarial de ECOPETROL, desde una perspectiva distinta a la del Estado, ayudan a la realización de objetivos propios de un Estado social y, en esa medida, resultan una herramienta válida en el proceso de mejora de las condiciones sociales de las personas que se encuentran en la órbita de influencia de las actividades de una determinada empresa. (subrayado fuera de texto)
En conclusión:
i. La responsabilidad social empresarial, no obstante fruto de iniciativas voluntarias por parte de las empresas, contiene elementos que resultan definitorios en el comportamiento que deben tener los actores en el Estado social de derecho.
ii. La responsabilidad social empresarial implica prácticas que tienen íntima conexión con el principio de solidaridad –axial al Estado social- y, en esa medida, son concreción de deberes constitucionales propios de los actores con posibilidad de influir en el desarrollo en concreto de derechos fundamentales.
iii. El hecho de que una actividad sea fruto de la ejecución de un programa de responsabilidad social empresarial no obsta para que la misma involucre la concreción de derechos fundamentales y, en esa medida, deba respectar los límites de índole constitucional existentes respecto de estos aspectos en un Estado social de derecho. (negrita fuera de texto)
iv. La responsabilidad social empresarial tiene como actores principales a las empresas, pero el compromiso social no debe entenderse agotado en este tipo de programas, que pueden –y deben- ser complementados con la participación de otros actores –stakeholders, en terminología de las Naciones Unidas – como la sociedad civilmente organizada, el Estado, los sindicatos, organizaciones con interés social, ONGs y organizaciones comunitarias, entre otros."
ASÍ LAS COSAS...
Aún cuando haya para quienes puedan hacerse observaciones/críticas de carácter técnico-jurídico, sobre la decisión de sumar la RSE como materia de análisis y su congruencia —aún como elemento siquiera complementario— con el resto del fallo, la inclusión de este aparte en la sentencia de tutela conlleva un notable significado:
a) Para empezar, reconoce en sede judicial, que la RSE es una realidad, un fenómeno empresarial y social cuya trascendencia no debe ser descuidada, menos aún por los agentes del Estado.
b) Contiene una descripción aceptable sobre qué es la RSE, y le abre la puerta de la jurisprudencia a manera de antecedente doctrinal.
c) Deja sentado que la discrecionalidad de las acciones de RSE no es absoluta, y que su límite principal está dado necesariamente —cuando menos— por el respeto a los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y las normas que los desarrollan y reglamentan; algo que en contrapartida, además, deja en evidencia que las acciones de RSE, también conllevan riesgos jurídicos.
No obstante lo anterior, quizás el mayor aporte que, desde el punto de vista teórico, hace la sentencia, es que sienta las bases para la constitucionalización —por vía de interpretación— de la Responsabilidad Social Empresarial en el contexto jurídico colombiano, al reconocer la inminente relación que existe entre la gestión del impacto de la actividad empresarial y el deber de solidaridad, esencial para el Estado Social de Derecho.
Aceptar esto último, es allanar —y bastante— el terreno normativo para futuros intentos de legislar sobre la materia.
Notas:
* En resumen: ECOPETROL, por intermedio de otra empresa contratista, promueve que el cargo de vigilante de batería (?), sea cubierto por personas de entre quienes habitan las veredas en donde se encuentran ubicadas dichas instalaciones. Del proceso de postulación de candidatos participa la comunidad a través de la Junta de Acción Comunal.
** De todas maneras me queda la duda de si en algún momento del proceso, previo a la revisión de la Corte, el tema fue tocado. La sentencia T - 247 no indica nada al respecto.
*** La decisión de la Corte favoreció a la tutelante, concediéndole el ámparo de sus derechos a la igualdad y al trabajo, y en consecuencia ordenando a ECOPETROL que "directamente o a través de la empresa contratista que prevea para el efecto, realice la evaluación de la señora Pascuas Cifuentes para el cargo de vigilante en la Batería Santa Clara o algún otro cargo que se desarrolle en similares condiciones bajo los mismos parámetros que si ésta hubiese sido presentada nuevamente por parte del Presidente de la respectiva JAC".
§ Texto completo de la
sentencia T - 247 de 2010, de la Corte Constitucional Colombiana.
§
Obiter dictum: un interesante post de Gustavo Arballo en su blog "Saber Derecho", sobre la función del... "
Obiter dictum" ;)
A finales de los años ochenta y principios de los noventa, el desarrollo era concebido como sinónimo de crecimiento económico. Es decir, había desarrollo cuando un Estado era capaz de maximizar su riqueza y de incrementar la competitividad de su economía. Para ello se hacía necesaria –como lo indica Roberto Zagha-- la aplicación de una política nacional correcta: reducir el déficit fiscal, promover derechos de importación más bajos, establecer menores restricciones al comercio internacional y a los flujos de capital, y conceder a los mercados el papel protagonista en la distribución de los recursos, sin importar cual fuera la historia, la orientación política y económica, o las instituciones propias de cada nación[1].
Por 
