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Contratación pública inclusiva en Colombia

18 mayo 2011

Aunque cada vez es más común encontrar literatura y documentación que promueve y avoca por el establecimiento de parámetros de Responsabilidad Social Empresarial, como criterios de selección en la contratación pública [1], e incluso experiencias normativas que en el contexto internacional buscan llevarlo a la práctica [2], no ocurre lo mismo con la que bien podemos dar en llamar, contratación pública inclusiva.

En ambas materias, el desarrollo legislativo colombiano ha sido hasta ahora incipiente [3] (por no decir que nulo). Sin embargo, en lo que tiene que ver con esta última, parece que el estado de las cosas esta pronto a cambiar, tímida, pero radicalmente.

Hace un par de semanas me di un tiempo para leer el proyecto de ley (218 de 2011 en Senado y 179 de 2011 en Cámara) de lo que —seguramente será— el Plan Nacional de Desarrollo 2010 - 2014 [4]. Dentro de su texto (siguiendo quizá la proposición que el propio Plan hace de establecer como eje transversal para la consecución de una "prosperidad democrática", la "innovación en las actividades productivas nuevas y existentes, en los procesos sociales de colaboración entre el sector público y el sector privado y, en el diseño y el desarrollo institucional del Estado"), encontré que el artículo 30 establece lo siguiente:

"Artículo 30. Promoción del desarrollo en la contratación pública. El artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 quedará así:

Artículo 12. Promoción del desarrollo en la Contratación Pública. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 13, 333 y 334 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional definirá las condiciones y los montos de acuerdo con los compromisos internacionales vigentes, para que en desarrollo de los procesos de selección, las entidades estatales adopten en beneficio de las Mipymes, convocatorias limitadas a estas en las que, previo a la Resolución de apertura del proceso respectivo se haya manifestado el interés del número plural de Mipymes que haya sido determinado en el reglamento.

Asimismo, el reglamento podrá establecer condiciones preferenciales en favor de la oferta de bienes y servicios producidos por las Mipymes, respetando los montos y las condiciones contenidas en los compromisos internacionales vigentes.

En todo caso, se deberá garantizar la satisfacción de las condiciones técnicas y económicas requeridas en la contratación y, realizarse la selección de acuerdo con las modalidades de selección a las que se refiere el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

De igual forma, en los pliegos de condiciones las entidades estatales, dispondrán, de mecanismos que fomenten en la ejecución de los contratos estatales la provisión de bienes y servicios por población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración y, sujetos de especial protección constitucional en las condiciones que señale el reglamento; siempre que se garanticen las condiciones de calidad y cumplimiento del objeto contractual.

(...)"

¿Qué dice la norma vigente?

El artículo 30 de la ley 1150 de 2007 que busca ser reformado por el Plan, establece que, conforme lo reglamente el gobierno nacional, las entidades estatales podrán llevar a cabo procesos de contratación pública limitados a las MiPymes (y a "grupos marginados o discriminados que se asocien bajo esta modalidad"), pero solo dentro de un marco restringido por cuestiones geográficas (empresas domiciliadas en el lugar donde se llevará a cabo la ejecución del contrato) y en razón de la cuantía.

El estado como gestor y parte de negocios inclusivos

Hecha la comparación entre ambos textos, queda en evidencia que el Plan apuesta por introducir en la contratación pública colombiana, un marcado ingrediente de inclusión económica y social, y lo hace apuntando en dos direcciones:

La primera: pese a representar más del 99% de los negocios formalmente consituidos, y de generar el 80,8% de los puestos de trabajo en el país, las MiPymes se han convertido en un sector, consuetudinariamente marginado de la contratación pública. Con la reforma que se tramita, no solo se mantendría la posibilidad de establecer convocatorias limitadas a ellas (dejando la decisión de restringirlas territorialmente a la potestad de la entidad contratante, y no como un imposición legal establecida), sino, por sobre todas las cosas, se abre la puerta para que en los demás procesos de selección, se establezcan prerrogativas en favor suyo.

La segunda: en una línea de acción todavía más cercana al ideario de los Negocios Inclusivos, el Estado asumiría un rol más proactivo en la inclusión, a través de los procesos de contratacion estatal, de colectivos que son víctimas de una sabida y pública situación de discriminación y vulnerabilidad en la realidad económica y social colombiana. Algo completamente diferente a la simple e intrascendente mención que de estos grupos hace hoy, el artículo 30 de la ley 1150.

Sin embargo... todo depende

Aunque pueda sonar a cliché, es una aclaración sana; pues el verdadero impacto que esta reforma pueda o no tener en la contratación pública, dependerá de cómo y cuándo el gobierno nacional afronte y reglamente la materia.

Entre los puntos a tener en cuenta, sin duda uno de los más relevantes, y al que el gobierno deberá prestar especial atención, será el establecimiento de los criterios que permitirán determinar que un empresario (persona natural o jurídica) pertenece o no, a alguno de los sectores sociales a los que se pretende conceder un trato preferencial: ¿Se tendrían como viables por igual las propuestas presentadas por un solo reinsertado (a través de una EU o una SAS, por ejemplo), la allegada por una sociedad empresarial constituida por un grupo de ellos, y la de una persona jurídica en la que solo uno o algunos de los socios lo sean? ¿Qué entidad estatal estará a cargo de certificar que un empresario corresponde a cualquiera de los sectores marginados descritos en la norma?... y estas son solo dos de las muchas preguntas que pudieran presentarse.

Por eso, aunque mal nos pese, solo queda decir... amanecerá y veremos.

Addenda

En dos ocasiones el texto de la reforma establece como condicionante a su propia reglamentación, "los compromisos internacionales vigentes". ¿Cual es el trasfondo de esta aclaración para que sea necesaria hacerla? ¿Acaso hay una parte de los TLC suscritos o por suscribir que todavía no hemos entendido bien?

Si alguien sabe las respuestas, bienvenidas sean.


Notas:

1. Pueden verse como ejemplos: "Adquisiciones sociales. Una guía para considerar aspectos sociales en las contrataciones públicas", publicado por la Comisión Europea; lo mismo que el cuaderno sobre "Responsabilidad empresarial y contratación en el sector público", de Forética.

2. Un par de notables referencias sobre este particular son, la ley de RSE en la CCAA de Extremadura en España (art. 16, numeral 1, literal a); y la ley de contrataciones públicas en Venezuela.

3. Yo personalmente conozco solo dos casos en los que la legislación colombiana relaciona entre si, prácticas de RSE y contratación pública: Uno, es el numeral 5.7 del artículo quinto del Decreto-Ley 1760 de 2003. Sin embargo, tengo que admitir que no tengo del todo claro si se trata de un condicionante previo a la concesión de los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos, o de un requisito ex post. El otro —y esta es una interpretación muy personal—, es el inciso primero del artículo 2, de la recientemente declarada inexequible ley 1382 de 2010.

4. Para entender lo que es el "Plan Nacional de Desarrollo", basta con darle una ojeada a los artículos 339 a 341 de la Constitución Política Colombiana.
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